一位美国法学家眼中的“中国医闹”
作者：未知 来源：未知 2017-02-13 03:06
作者：未知 来源：未知 2017-02-13 03:06
2012-07-25 09:41来源：中国健康界作者：张 笑滔
医闹及其背后的医疗纠纷解决机制，这个如今颇令中国人头疼的问题，已经引起了海外学者的兴趣。
2012 年 6 月 18 号，美国哥伦比亚大学法学院教授、中国法律研究中心主任 BenjaminL.Liebman（李本）在德国马普国际私法与比较法研究所进行了一场别具特色的讲座，讲座的主题就是“医闹：中国的医疗纠纷解决机制”（MalpracticeMobs：MedicalDisputeResolutioninChina）。
正在马普研究所作访问学者的中欧法学院博士研究生张笑滔有幸聆听了这次讲座，他将讲座内容记录下来，并独家授权中国健康界发表，使我们可以提前获悉，一个美国法学家是如何剖析中国医闹问题的。
换一种视角，或许会有茅塞顿开的感觉。读一读这篇文章，对解决中国的医疗纠纷问题不无裨益。
2012 年 6 月 18 号，美国哥伦比亚大学法学院教授、中国法律研究中心主任 BenjaminL.Liebman（李本）在德国马普国际私法与比较法研究所进行了一场讲座，主题是“医闹：中国的医疗纠纷解决机制”。这次讲座的同题论文，还将发表在 2013 年 1 月刊的《哥伦比亚法律评论》（ColumbiaLawReview）上。
讲座由德国马普国际私法与比较法研究所齐默曼（ReinhardZimmermann）教授主持。齐默曼在欧洲私法一体化领域可谓赫赫有名。马普研究所的几大元老，包括国际私法的 Basedow 主任，中国法研究中心 Muenzel 教授，以及欧盟法院前大法官、中欧法学院前院长高美莲（Conelric）教授都参加了该讲座。
齐默曼欢迎了李本教授，并对其做了简短介绍。据齐默曼介绍，李本在《哈佛法律评论》做编辑期间，一年得看 700 多篇以上的手稿，而李本回答说，远不止那个数。我后来了解到，李本的父亲是哥伦比亚大学法学院的前院长，他本人 1986 年高中阶段曾到中国做了 3 个月的交换生，在耶鲁上大学时又选择了中文。
耶鲁毕业后，他在牛津大学读了一个学士，回到美国又去哈佛读了法学博士，毕业后在一个比较有名的联邦上诉法院担任法官助理，此后还在最高院做了一年法官助理。之后去哥大任教。在哥伦比亚中国法研究中心前任主任爱德华退休之后，李本成为新一届主任。在李本担任主任之后，该中心的官方语言改为中文。
下面是李本教授发言和与会者讨论的浓缩版，根据我的听会笔记整理：
中国医院的三种“职业中介”
我的研究全文将在《哥伦比亚法律评论》2013 第一期发表。主要研究的法律议题是，在中国的医疗纠纷处理中，法院本身的演化以及侵权责任法的作用。目前医疗纠纷的数量在中国急剧上升，各地不断出现医患惨剧和患者的抗议，这与中国的医疗改革密不可分。一方面，民众的医疗保险没有跟上，社会贫富差距却一直在拉大；另一方面医疗费用和价格飙升，一些医生收受红包贿赂，导致民众对医疗机构的信任度下降。因此，我们经常看见媒体报道个别地区患者殴打甚至杀害医生的案例。一些原本应该在法律框架下进行的的法院判决，也常常受到群众抗议的影响。
我的演讲主要由三部分构成：第一，中国关于医疗纠纷处理的法律背景，可能部分听众对这部分内容不熟悉，我适当做些基础介绍；第二，关于我所作的实证调查，我会对我在中国一些地方搜集的案例进行分析；第三，法院所面临的外部环境。关于第一个问题，总体来说，从文本上看，有关中国医疗侵权的法律是偏向于医院的。我相信德国与美国相似，在医疗纠纷中，医生经常会面临个人侵权责任，但在中国不一样，被告往往是医院。这也解释了为什么医疗事故鉴定委员会总是对原告有偏见，他们的人员构成有千丝万缕的联系。
一个医疗侵权案件，有时候会面临适用最高院的司法解释还是国务院出台的医疗事故处理办法的矛盾。北京的法院按照司法解释走，而上海可能就按照办法走。结果可能是，同样是过失致人死亡，医疗纠纷中受害者家属获得的赔偿比其他事故如交通事故获得的赔偿要低。而刚刚出台的《侵权责任法》，虽然目的是要消除司法适用的二元制，但是各地法院适用法律的情况千奇百怪。（注：侵权法出台后，北京高院还出台过如何处理医疗事故办法的规定，如当事人可以选择请求权基础，但是被告可以医疗事故抗辩。这么做的目的显而易见，如果按照最高院的人身损害赔偿解释，精神损害赔偿可赔，受害者可能获得更多赔偿。）
另外，一些你们可能感觉很奇怪的背景是，保险在医疗纠纷中几乎没有任何角色。你如果到中国的医院转转，会遇到三种职业中介，第一种是职业喊冤抗议者，只要你付钱，他们会提供你们合适的人选，男的女的，喊丧能手；第二种是号贩子，就是 sellingappointment 的人；最后一种是医托（medicalintroducer），他们的职能就是其他医院雇来抢生意的。
“会不会危及和谐社会的稳定”
第二个问题，关于我所做的实证研究。我搜集了很多中院和基层法院的案例，应该说中院案例比较全，基层的案例都是上诉中看到的，不过已经具有一定代表性。从这些案例中，我们至少可以得到五个发现：
第一，我们发现 80% 的案例法院都支持原告，也就是说被告都赔钱了。但是又发现，几乎一半以上的上诉都是因为原告觉得赔少了，不满意原判。
第二，有时即便医疗机构没有责任，法院也会照样判决被告得赔偿。
第三，法院处理案件时，有时会用我们的衡平原则去判，如赔偿数额会受到案件的严重性和被告行为的错误程度影响。如果造成被害人自杀等结果，判得就会显著多。
第四，案件和解比例比较高。
第五，反思医疗纠纷和医疗体系背后的制度因素。例如，在我们的样本中，法院其实很具有创新精神，甚至突破正式的法律去达到大致的公平，如医托导致病情延误，法院也会判决导致延误的医院赔偿。而和解多的原因，几乎都是与维稳有关。有的案件中，受害者家属甚至将死者尸体摆在医院门口，影响比较大，医院则倾向于大事化小。
第三个问题，法院常常发现自己被抗议者包围，他们判决时必须要考虑到，案件的处理能不能让案结了解，会不会危及和谐社会的稳定。对小医院而言，可能一个案件的赔偿就足以使之倒闭，而大医院往往对事件的影响比较重视。
“没有获益者，大家都是受害者”
这些问题，给我们一些启示。
首先，就保护医院正常运转和使受害者获得赔偿这两个功能来说，这么多年的法律改革，从制度上可以说是失败的。从制度演进的角度看，没有获益者，大家都是受害者，后果是民众对医疗机构以及司法机构的信任都在下降。这方面的案件对司法独立造成严重挑战，其核心是对威权政府的正当性提出挑战。而维护法院的权威和独立性，在长远来看是有必要的。西方的学术界往往只关注中国法律正式制度的进步和立法上的成就，但现在不能忽视在维稳前提下的法律实践。
在医疗纠纷的处理上，在法律框架下运作的愿景日渐式微，在民众抗议框架甚至在暴力框架下的实践可能对当事人来说更加管用。实际上，不仅是医疗，土地拆迁、劳工保护等案件上，法院遇到相同难题。可以说，建立在法律基础上的转型遇到了瓶颈。而如果将医疗纠纷放在更广的背景下看，公立医院往往被视为政府的一部分，同理，与医院的纠纷实际上也是对国家的纠纷，我称之为医疗案件的国有化，国家协调取代了私人安排，国家在处理医闹案件方面，反应过激与重视不够同时存在。案件结果不再取决于是非对错，而取决于你抗议的程度有多激烈。这对国家的正当性是个严重冲击，由法律的灵活操纵引发的不确定性，带来的不仅仅是以法律为基础的治理模式前途的担忧，也是自身威权治理可持续发展的阻碍。
讨论：法律判案屈尊民意是“封建式审判”
以下是提问和讨论内容：
齐默曼：谢谢李教授这么详细的介绍。我想了解更多些关于法律本身的问题，假设现在我们遇到了一个医疗失误致死的案件：第一，谁可以起诉？当事人哪些损失可以获得赔偿？第二，你说的衡平原则，能否变成法律的一部分？第三，刑法责任如何与侵权协调？（注：德国学者和美国学者的区别从问题本身就可以看出，他们注重法律文本本身，美国人喜欢从问题入手，耶鲁法学院的标志就是所有人都在研究“法律与 banana”交叉学科）
李：很好的问题，不出意外，三代以内近亲属都可以起诉。精神损害赔偿依据最高院司法解释；刑事责任，如果你了解日本的话就知道，日本有很多人因此被判刑，但中国几乎没有人因为医疗事故被判刑，很少。
Muenzel：其实你说的法院不按照正式法律判案而屈尊于民意或者庭外影响，不是中国独有的特色，现在东德也这样。这都是封建式的审判，依然存在。我的问题是，你提到上访和政法委的影响，他们是怎么影响案件的？
李：有时候政法委不用直接施压，法院知道他的存在就够影响案件结果了。我曾经在江西一个法院调研，一个法官和我聊天过程中就接到一个政法委领导的电话，问案子怎么判。西方学者现在对政法委的干预功能有争议，有的说个案可能会有利于个别正义的实现，对法官工作的评估制度，对法院审理医疗纠纷案件也有影响。中国目前非正式的途径还有信访，甚至政协，也有接待办，可以向法院施压。
Julius(汉堡大学商法教授，曾经和洪堡大学的 Grundmann 在中国制定基金法时提供智力支持，在中国待了好几年。)：谢谢你的详细描绘。据我所知，有些问题在《侵权责任法》立法过程中经过激烈争论。李：的确是这样的，但是代表医疗机构的卫生部游说的力量相当强大，有些条文依然是对他们有利的。
马普研究所某博士：在德国，这种纠纷中往往出现专家的身影，而德国的法律基本上是对原告友好型的，中国是什么情况？
李：中国很少有专家出庭，因为专家出现在鉴定过程，中国现在的鉴定分两类，医疗事故鉴定和司法鉴定，后者相对中立，对原告有利，有的设置在高校。法院经常听从医疗事故鉴定委员会的结论，但是允许他们异地再申请鉴定。而目前他们是争取让鉴定专家出庭接受交叉盘问。
齐默曼：能说说为什么保险没有发挥作用？
李：至于保险，我说的是责任保险，保险公司几乎没有介入这种案子，在美国基本上都是保险公司和受害者接触，在中国，职业保险并不发达，风险分配的功能没有发挥。
张笑滔：李教授您提到医疗纠纷中医闹现象，很多职业人士受雇来专门到医院施压，以求得赔偿。其实对于这些没有任何资源的人来说，他们与法院医院博弈的唯一方式就是让自己的案子被媒体知悉，被公众知悉，这种方式看起来很原始，但对他们来说却是有效的。您觉得是不是可以引入案外人，当然不是来闹事，而是委托他们代表受害者向医疗机构提起诉讼，使之制度化？
李：很好的想法，不过，在医疗纠纷中，律师本身对地方政府而言并不受欢迎，而风险代理在医疗纠纷中的适用是受到限制的。有时候律师还可能被对方当事人收买。不过我同意你说的，必须提高当事人法律水平以及使他们打得起官司，这一点别学美国，你知道美国做得很糟糕（注：美国穷人打不起官司）。
结语
我对李本研究的总体感受是，对材料处理的比较恰当，方法上确实值得学习。不过，社会学角度的研究是否有点失去规范上的意义，过于描述性。他提到，很多中国学者听完之后都喜欢问，怎么办，怎么解决这个问题，他说他不提供解决方案，但是演讲中他多次提到，要重视法院的独立性和权威性。或许这是他的研究背后的深意吧，虽然这对中国来说也并不算新药方。
医闹及其背后的医疗纠纷解决机制，这个如今颇令中国人头疼的问题，已经引起了海外学者的兴趣。
2012 年 6 月 18 号，美国哥伦比亚大学法学院教授、中国法律研究中心主任 BenjaminL.Liebman（李本）在德国马普国际私法与比较法研究所进行了一场别具特色的讲座，讲座的主题就是“医闹：中国的医疗纠纷解决机制”（MalpracticeMobs：MedicalDisputeResolutioninChina）。
正在马普研究所作访问学者的中欧法学院博士研究生张笑滔有幸聆听了这次讲座，他将讲座内容记录下来，并独家授权中国健康界发表，使我们可以提前获悉，一个美国法学家是如何剖析中国医闹问题的。
换一种视角，或许会有茅塞顿开的感觉。读一读这篇文章，对解决中国的医疗纠纷问题不无裨益。
2012 年 6 月 18 号，美国哥伦比亚大学法学院教授、中国法律研究中心主任 BenjaminL.Liebman（李本）在德国马普国际私法与比较法研究所进行了一场讲座，主题是“医闹：中国的医疗纠纷解决机制”。这次讲座的同题论文，还将发表在 2013 年 1 月刊的《哥伦比亚法律评论》（ColumbiaLawReview）上。
讲座由德国马普国际私法与比较法研究所齐默曼（ReinhardZimmermann）教授主持。齐默曼在欧洲私法一体化领域可谓赫赫有名。马普研究所的几大元老，包括国际私法的 Basedow 主任，中国法研究中心 Muenzel 教授，以及欧盟法院前大法官、中欧法学院前院长高美莲（Conelric）教授都参加了该讲座。
齐默曼欢迎了李本教授，并对其做了简短介绍。据齐默曼介绍，李本在《哈佛法律评论》做编辑期间，一年得看 700 多篇以上的手稿，而李本回答说，远不止那个数。我后来了解到，李本的父亲是哥伦比亚大学法学院的前院长，他本人 1986 年高中阶段曾到中国做了 3 个月的交换生，在耶鲁上大学时又选择了中文。
耶鲁毕业后，他在牛津大学读了一个学士，回到美国又去哈佛读了法学博士，毕业后在一个比较有名的联邦上诉法院担任法官助理，此后还在最高院做了一年法官助理。之后去哥大任教。在哥伦比亚中国法研究中心前任主任爱德华退休之后，李本成为新一届主任。在李本担任主任之后，该中心的官方语言改为中文。
下面是李本教授发言和与会者讨论的浓缩版，根据我的听会笔记整理：
中国医院的三种“职业中介”
我的研究全文将在《哥伦比亚法律评论》2013 第一期发表。主要研究的法律议题是，在中国的医疗纠纷处理中，法院本身的演化以及侵权责任法的作用。目前医疗纠纷的数量在中国急剧上升，各地不断出现医患惨剧和患者的抗议，这与中国的医疗改革密不可分。一方面，民众的医疗保险没有跟上，社会贫富差距却一直在拉大；另一方面医疗费用和价格飙升，一些医生收受红包贿赂，导致民众对医疗机构的信任度下降。因此，我们经常看见媒体报道个别地区患者殴打甚至杀害医生的案例。一些原本应该在法律框架下进行的的法院判决，也常常受到群众抗议的影响。
我的演讲主要由三部分构成：第一，中国关于医疗纠纷处理的法律背景，可能部分听众对这部分内容不熟悉，我适当做些基础介绍；第二，关于我所作的实证调查，我会对我在中国一些地方搜集的案例进行分析；第三，法院所面临的外部环境。关于第一个问题，总体来说，从文本上看，有关中国医疗侵权的法律是偏向于医院的。我相信德国与美国相似，在医疗纠纷中，医生经常会面临个人侵权责任，但在中国不一样，被告往往是医院。这也解释了为什么医疗事故鉴定委员会总是对原告有偏见，他们的人员构成有千丝万缕的联系。
一个医疗侵权案件，有时候会面临适用最高院的司法解释还是国务院出台的医疗事故处理办法的矛盾。北京的法院按照司法解释走，而上海可能就按照办法走。结果可能是，同样是过失致人死亡，医疗纠纷中受害者家属获得的赔偿比其他事故如交通事故获得的赔偿要低。而刚刚出台的《侵权责任法》，虽然目的是要消除司法适用的二元制，但是各地法院适用法律的情况千奇百怪。（注：侵权法出台后，北京高院还出台过如何处理医疗事故办法的规定，如当事人可以选择请求权基础，但是被告可以医疗事故抗辩。这么做的目的显而易见，如果按照最高院的人身损害赔偿解释，精神损害赔偿可赔，受害者可能获得更多赔偿。）
另外，一些你们可能感觉很奇怪的背景是，保险在医疗纠纷中几乎没有任何角色。你如果到中国的医院转转，会遇到三种职业中介，第一种是职业喊冤抗议者，只要你付钱，他们会提供你们合适的人选，男的女的，喊丧能手；第二种是号贩子，就是 sellingappointment 的人；最后一种是医托（medicalintroducer），他们的职能就是其他医院雇来抢生意的。
“会不会危及和谐社会的稳定”
第二个问题，关于我所做的实证研究。我搜集了很多中院和基层法院的案例，应该说中院案例比较全，基层的案例都是上诉中看到的，不过已经具有一定代表性。从这些案例中，我们至少可以得到五个发现：
第一，我们发现 80% 的案例法院都支持原告，也就是说被告都赔钱了。但是又发现，几乎一半以上的上诉都是因为原告觉得赔少了，不满意原判。
第二，有时即便医疗机构没有责任，法院也会照样判决被告得赔偿。
第三，法院处理案件时，有时会用我们的衡平原则去判，如赔偿数额会受到案件的严重性和被告行为的错误程度影响。如果造成被害人自杀等结果，判得就会显著多。
第四，案件和解比例比较高。
第五，反思医疗纠纷和医疗体系背后的制度因素。例如，在我们的样本中，法院其实很具有创新精神，甚至突破正式的法律去达到大致的公平，如医托导致病情延误，法院也会判决导致延误的医院赔偿。而和解多的原因，几乎都是与维稳有关。有的案件中，受害者家属甚至将死者尸体摆在医院门口，影响比较大，医院则倾向于大事化小。
第三个问题，法院常常发现自己被抗议者包围，他们判决时必须要考虑到，案件的处理能不能让案结了解，会不会危及和谐社会的稳定。对小医院而言，可能一个案件的赔偿就足以使之倒闭，而大医院往往对事件的影响比较重视。
“没有获益者，大家都是受害者”
这些问题，给我们一些启示。
首先，就保护医院正常运转和使受害者获得赔偿这两个功能来说，这么多年的法律改革，从制度上可以说是失败的。从制度演进的角度看，没有获益者，大家都是受害者，后果是民众对医疗机构以及司法机构的信任都在下降。这方面的案件对司法独立造成严重挑战，其核心是对威权政府的正当性提出挑战。而维护法院的权威和独立性，在长远来看是有必要的。西方的学术界往往只关注中国法律正式制度的进步和立法上的成就，但现在不能忽视在维稳前提下的法律实践。
在医疗纠纷的处理上，在法律框架下运作的愿景日渐式微，在民众抗议框架甚至在暴力框架下的实践可能对当事人来说更加管用。实际上，不仅是医疗，土地拆迁、劳工保护等案件上，法院遇到相同难题。可以说，建立在法律基础上的转型遇到了瓶颈。而如果将医疗纠纷放在更广的背景下看，公立医院往往被视为政府的一部分，同理，与医院的纠纷实际上也是对国家的纠纷，我称之为医疗案件的国有化，国家协调取代了私人安排，国家在处理医闹案件方面，反应过激与重视不够同时存在。案件结果不再取决于是非对错，而取决于你抗议的程度有多激烈。这对国家的正当性是个严重冲击，由法律的灵活操纵引发的不确定性，带来的不仅仅是以法律为基础的治理模式前途的担忧，也是自身威权治理可持续发展的阻碍。
讨论：法律判案屈尊民意是“封建式审判”
以下是提问和讨论内容：
齐默曼：谢谢李教授这么详细的介绍。我想了解更多些关于法律本身的问题，假设现在我们遇到了一个医疗失误致死的案件：第一，谁可以起诉？当事人哪些损失可以获得赔偿？第二，你说的衡平原则，能否变成法律的一部分？第三，刑法责任如何与侵权协调？（注：德国学者和美国学者的区别从问题本身就可以看出，他们注重法律文本本身，美国人喜欢从问题入手，耶鲁法学院的标志就是所有人都在研究“法律与 banana”交叉学科）
李：很好的问题，不出意外，三代以内近亲属都可以起诉。精神损害赔偿依据最高院司法解释；刑事责任，如果你了解日本的话就知道，日本有很多人因此被判刑，但中国几乎没有人因为医疗事故被判刑，很少。
Muenzel：其实你说的法院不按照正式法律判案而屈尊于民意或者庭外影响，不是中国独有的特色，现在东德也这样。这都是封建式的审判，依然存在。我的问题是，你提到上访和政法委的影响，他们是怎么影响案件的？
李：有时候政法委不用直接施压，法院知道他的存在就够影响案件结果了。我曾经在江西一个法院调研，一个法官和我聊天过程中就接到一个政法委领导的电话，问案子怎么判。西方学者现在对政法委的干预功能有争议，有的说个案可能会有利于个别正义的实现，对法官工作的评估制度，对法院审理医疗纠纷案件也有影响。中国目前非正式的途径还有信访，甚至政协，也有接待办，可以向法院施压。
Julius(汉堡大学商法教授，曾经和洪堡大学的 Grundmann 在中国制定基金法时提供智力支持，在中国待了好几年。)：谢谢你的详细描绘。据我所知，有些问题在《侵权责任法》立法过程中经过激烈争论。李：的确是这样的，但是代表医疗机构的卫生部游说的力量相当强大，有些条文依然是对他们有利的。
马普研究所某博士：在德国，这种纠纷中往往出现专家的身影，而德国的法律基本上是对原告友好型的，中国是什么情况？
李：中国很少有专家出庭，因为专家出现在鉴定过程，中国现在的鉴定分两类，医疗事故鉴定和司法鉴定，后者相对中立，对原告有利，有的设置在高校。法院经常听从医疗事故鉴定委员会的结论，但是允许他们异地再申请鉴定。而目前他们是争取让鉴定专家出庭接受交叉盘问。
齐默曼：能说说为什么保险没有发挥作用？
李：至于保险，我说的是责任保险，保险公司几乎没有介入这种案子，在美国基本上都是保险公司和受害者接触，在中国，职业保险并不发达，风险分配的功能没有发挥。
张笑滔：李教授您提到医疗纠纷中医闹现象，很多职业人士受雇来专门到医院施压，以求得赔偿。其实对于这些没有任何资源的人来说，他们与法院医院博弈的唯一方式就是让自己的案子被媒体知悉，被公众知悉，这种方式看起来很原始，但对他们来说却是有效的。您觉得是不是可以引入案外人，当然不是来闹事，而是委托他们代表受害者向医疗机构提起诉讼，使之制度化？
李：很好的想法，不过，在医疗纠纷中，律师本身对地方政府而言并不受欢迎，而风险代理在医疗纠纷中的适用是受到限制的。有时候律师还可能被对方当事人收买。不过我同意你说的，必须提高当事人法律水平以及使他们打得起官司，这一点别学美国，你知道美国做得很糟糕（注：美国穷人打不起官司）。
结语
我对李本研究的总体感受是，对材料处理的比较恰当，方法上确实值得学习。不过，社会学角度的研究是否有点失去规范上的意义，过于描述性。他提到，很多中国学者听完之后都喜欢问，怎么办，怎么解决这个问题，他说他不提供解决方案，但是演讲中他多次提到，要重视法院的独立性和权威性。或许这是他的研究背后的深意吧，虽然这对中国来说也并不算新药方。